ТУРОПЕРАТОР НЕ НАДАВ ПОСЛУГИ
Отже, припустимо, туроператор в односторонньому порядку відмовився від виконання своїх зобов’язань за договором і не повернув грошей ані туристу, ані турагенту, через якого було укладено договір на туробслуговування. А це прямо порушує вимоги Закону про туризм, у ч. 9 ст. 20 якого сказано, що туроператор або турагент має право відмовитися від виконання договору лише за умови повного відшкодування замовнику збитків, підтверджених у встановленому порядку та завданих у результаті розірвання договору, крім випадку, якщо це відбулося з вини туриста.
Що робити в такій ситуації турагенту, який опинився поміж двох вогнів? Насамперед йому слід керуватися ч. 8 ст. 20 Закону про туризм, у якій мовиться, що туроператор (турагент) зобов’язаний не пізніше ніж через один день від дня, коли йому стало відомо про зміну обставин, якими сторони керувалися під час укладання договору на туристичне обслуговування, і не пізніше ніж за три дні до початку туристичної подорожі повідомити туриста про таку зміну обставин із метою надання йому можливості відмовитися від виконання договору без відшкодування шкоди туроператору (турагенту) або внести зміни в договір і змінити ціну туристичного обслуговування.
Про форму такого повідомлення в Законі про туризм анічичирк. Це може бути просто телефонний дзвінок, однак бажано мати підтвердження факту повідомлення: підпис туриста про ознайомлення з повідомленням, складеним у письмовій формі; відповідь туриста про одержання листа, надісланого електронною поштою; корінець квитанції відділення поштового зв’язку про відправлення листа адресату. Ми акцентуємо увагу на цьому документі, оскільки турагент зацікавлений у тому, щоб надати туристу таку інформацію. Це допоможе йому в майбутньому мінімізувати ризики розділити відповідальність із туроператором за порушення прав клієнта.
Призупинення діяльності туроператора не залишає туристу іншого виходу, окрім як вимагати назад свої гроші. Якщо туроператор не повертає грошей добровільно, потрібно готуватися до судових позовів. Причому попередньо можна спробувати вирішити питання в порядку досудового врегулювання й направити туроператору претензію. За нашим переконанням, претензію має направити той, чиї права порушено, тобто турист, а не турагент.
Крім того, Асоціація лідерів турбізнесу України рекомендувала туристам у подібних ситуаціях не нехтувати додатковими методами впливу на туроператора, такими як скарга в Державне агентство України з туризму й курортів на бездіяльність туроператора з проханням провести його перевірку. Незайвим також буде подати заяву до територіальних органів із захисту прав споживачів, звернутися до банку (іншої фінустанови), де в туроператора оформлено банківську гарантію, для одержання додаткової інформації. Не виключено також звернення до органів внутрішніх справ або прокуратури зі скаргою на небажання туроператора повернути гроші за ненадані послуги. Якщо ці дії не привели до бажаного результату, треба позиватися. І ось ми дійшли до найцікавішого запитання: хто, на кого та як має подавати судовий позов?
Звертаємося до суду: хто відповідач — туроператор чи турагент
Турист, швидше за все, захоче позиватися до турагентства, адже саме з ним, а не туроператором, він укладав договір і йому платив гроші. Однак у ситуації, що склалася, це неперспективно. Турист повинен подавати позов на туроператора.
Річ у тім, що турагент є лише посередником при продажу турпродукту, створеного туроператором. Правовідносини між ними будуються, як правило, у межах агентського договору (гл. 31 ГКУ). І тоді турагент діє від імені, за рахунок і в інтересах туроператора. До обов’язків турагента зазвичай входять: пошук клієнта, добір підходящого туру, надання клієнту всієї необхідної інформації про турпродукт, роз’яснення правил в’їзду/виїзду до країни слідування, укладення з туристом договору на надання туристичних послуг, бронювання туру в туроператора, перевірка необхідних для поїздки документів, допомога в оформленні документів для відкриття візи, приймання від туриста оплати й своєчасне перерахування її туроператору, видача документів на поїздку туристу тощо. Тобто юридичні та фактичні дії, на які турагент уповноважений агентським або іншим договором.
Надає туристичні послуги за договором на туробслуговування (формує турпродукт) винятково туроператор. Крім того, у ст. 20 Закону про туризм прописано, що саме туроператор несе перед туристом відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування. Ця норма достатньо чітко підтверджує, що за виконання зобов’язань із надання турпослуг та їх якість відповідає тільки туроператор, а не турагент.
Більше того, коли туроператор відкрито оголошує про призупинення відправлення туристів, його провина в невиконаних зобов’язаннях очевидна й не вимагає доказів3. У зв’язку із цим іще раз підкреслюємо: позиватися туристу потрібно до туроператора, а не турагента.
Аби переконати в цьому туриста, рекомендуємо турагенту надати туристу докази (якщо знадобиться, то й у письмовій формі, наприклад, у вигляді гарантійного листа) того, що свої зобов’язання агента він виконав у повному обсязі а саме: турпродукт вчасно заброньовано в оператора, про що є підтвердження; заявку оплачене в повному обсязі згідно з виставленим туропера тором рахунком-фактурою (зазначити реквізиті рахунка-фактури й платіжного доручення пре перерахування коштів). До речі, суди також під тримують таку думку, не визнаючи провини тур агента,який повністю виконав свої зобов’язанн як перед туристом, так і туроператором (див., ж приклад, рішення Апеляційного суду Харківське області від 22.10.13 р. у справі № 2029/2137/2012 рішення Апеляційного суду в Рівненській облаї ті від 28.01.15 р. у справі № 559/2366/14-ц5). На т що саме туроператор є належним відповідане звертав увагу і ВСУ (див. постанову Судов палати у цивільних справах ВСУ від 03.07.13 № 6-42цс13).
Кілька слів хочемо сказати про перспективи п дання позову до суду турагентом на туроперат ра про стягнення коштів за ненадані послуги користь туриста. Є велика ймовірність того, і суди не приймуть цієї справи до провадження а під час її розгляду відмовлять позивачу в задої ленні позову через відсутність предмета спору. ] у тім, що права турагента в результаті ситуа що склалася, не порушено6. У турагента спр ді можуть виникнути претензії до туроператс якщо він не одержав агентської винагороди надані посередницькі послуги з реалізації ць турпродукту. У цьому випадку він справді м( подати на туроператора до суду, захищаючи ( інтереси. Однак у більшості випадків турагент римує належну йому суму винагороди з оплат путівку, що надійшла, тому він, як правило, не в накладі. Більше того, через ситуацію, що склалася, турагент не зобов’язаний ані повертати агентську винагороду туроператору, ані виплачувати її як компенсацію частини вартості ненаданих послуг туристу. Турагент виконав свої зобов’язання за агентським договором у повному обсязі, тому правомірно одержав свою винагороду.
Туристу потрібно подавати позов до суду на туроператора, який порушив умови договору на туристичне обслуговування.Турагент, який сумлінно виконав свої зобов’язання за агентським договором і повністю перерахував туроператору оплату за путівку, нічого виплачувати туристу не повинен. Навіть якщо турагент уже одержав винагороду, виплачувати її суму туристу він не зобов’язаний.
До якого суду звертатися
У цьому випадку однією зі сторін спору є фізична особа (турист), тому таку справу розглядають у порядку цивільного провадження районні, районні в містах, міські та міськрайонні суди (ст. 107 ЦПКУ). Причому в загальному випадку позови до юридичних осіб подаються до суду за їх місцезнаходженням (ч. 2 ст. 109 ЦПКУ). Однак у розглянутій ситуації маємо справу, у тому числі, з порушенням прав туриста як споживача послуг, тобто порушенням туроператором вимог Закону про захист прав споживачів. У зв’язку із цим турист керується ч. 5 ст. 110 ЦПКУу якій мовиться, що позови про захист прав споживачів можуть подаватися також за зареєстрованим місцем проживання чи знаходження споживача або за місцем завдання шкоди чи виконання договору.
Те, що подібні спори пов’язані з порушенням прав споживачів, безпосередньо випливає із ч. 15 ст. 20 Закону про туризм: якість туристичних послуг має відповідати умовам договору на туробслуговування, порядок і способи захисту порушених прав туристів визначаються Законом про захист прав споживачів.
Таким чином, турист може подати позов до суду за своїм місцем проживання.
До речі, коли це позов про захист прав споживача, турист звільнений від сплати судового збору (ч. З ст. 22 Закону про захист прав споживачів).
Які вимоги пред’являти до туроператора в позові
На практиці туроператори в агентських договорах і типових договорах на туробслуговування, які агенти повинні укладати від їхнього імені з туристами, ретельно прописують відповідальність турагентів і туристів у разі порушення договірних зобов’язань. При цьому щодо своєї відповідальності, як правило, обходяться загальними фразами, що туроператор несе відповідальність відповідно до чинного законодавства, або прописують необтяжливі штрафи в розмірі 100 грн.
У профільному «туристичному» Законі ці нюанси також не прописані. У зв’язку із цим, якщо в договорі на туробслуговування будь-які чіткі домовленості щодо санкцій (штраф, неустойка, пеня) при порушенні зобов’язань не зазначені, у загальному випадку турист має право вимагати:
- суму збитків у вигляді коштів, фактично сплачених за придбання путівки згідно з договором. Причому зверніть увагу: турист повинен вимагати від туроператора повернення всієї суми, а не за мінусом агентської винагороди, яку залишив у себе турагент. У нього на руках є договір на туробслуговування, де зазначено вартість путівки, і є розрахункові документи, що підтверджують факт оплати. Цього достатньо, щоб заявити всю суму до відшкодування;
- суму моральної шкоди. Тут чітких орієнтирів стосовно суми немає. При визначенні розміру моральної шкоди слід виходити з критеріїв розумності й обґрунтованості. Завдана моральна шкода може бути виражена в душевних стражданнях, переживаннях і напруженому психофізичному стані. Турист може послатися на те, що постійно наростаючий стрес через скасований відпочинок і можливу втрату коштів призвів до погіршення його здоров’я. Безумовно, знадобляться медичні документи, що свідчать про негативний вплив цих обставин на здоров’я туриста (аритмія, підвищений тиск тощо);
- суму пені в розмірі 3% вартості турпослуги за кожний день прострочення виконання договору на підставі ч. 5 ст. 10 Закону про захист прав споживачів. Ця норма передбачає сплату пені у випадку, якщо виконавець не може виконати роботу (надати послугу) згідно з договором. Точкою відліку тут можна вважати дату початку скасованої поїздки;
- 3% річних за користування чужими грошима й відшкодування інфляційних витрат, якщо інший розмір неустойки не встановлено договором або законом. Право на стягнення таких сум передбачено ч. 2 ст. 625 ЦКХ згідно з якою боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням установленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми, якщо іншого розміру відсотків не встановлено договором або законом.
Грошове зобов’язання перед туристом у тур-оператора виникає у зв’язку з ухваленням рішення про односторонню відмову від виконання договору, у результаті чого виникло зобов’язання з повернення коштів.
Щоб відповісти на запитання, з якої дати таке зобов’язання вважається простроченим, потрібно зазирнути в договір, чи не прописано там термінів розрахунків у подібних випадках. Завважимо, що в Законі про туризм терміну повернення коштів оператором у разі порушення своїх зобов’язань не встановлено. Можливо, у повідомленні про скасування поїздки туроператор зазначить термін, протягом якого він планує повернення коштів. Порушення цього терміну можна вважати простроченням виконання грошових зобов’язань. Починаючи із цього дня й рахують.
А якщо за вищенаведеними ознаками термін виконання грошових зобов’язань неможливо встановити, можна прописати його в письмовій вимозі,яку пред’являють туроператору (претензії), про повернення передоплати, і тоді момент порушення виконання грошового зобов’язання буде зафіксовано. Зверніть увагу: інфляційні витрати з’являються в тому випадку, якщо між датами прострочення виконання зобов’язань і звернення до суду минув місяць і більше і в цей період індекс інфляції перевищив одиницю7;
5) відшкодування судових витрат. Сюди входять: сума судового збору, витрати на оплату послуг адвоката, витрати позивача та його представників, пов’язані з явкою до суду, та інші витрати згідно зі ст. 79 ЦПКУ
Також потрібно знати, що турист має право подати до суду заяву про забезпечення виконання позову, приміром, шляхом арешту коштів на банківському рахунку відповідача. Таке право передбачено ст. 151 ЦПКУ і застосовується воно у випадку, коли існує реальна загроза невиконання рішення суду, у разі якщо воно буде ухвалено на користь позивача. Це прохання оформлюється у вигляді окремої заяви до суду, і при її поданні турист уже зобов’язаний сплатити судовий збір у розмірі 0,1% мінзарплати. установлений для заяв про забезпечення позову (наразі — 121,80 грн). При визнанні цього прохання обґрунтованим суд, як правило, накладає арешт на банківський рахунок, зазначений у заяві, у межах суми позову.
Як скласти позов
Вимоги до форми й змісту позовної заяви, що розглядається в межах цивільного судочинства, наведені в ст. 119 ЦПКУ Так, у ній мають зазначатися:
1) найменування суду, до якого подають заяву:
2) імена (найменування) позивача та відповідача, а також ім’я представника позивача, якщо позовну заяву подає представник, їх місця проживання або знаходження, перебування, поштові індекси, номери засобів зв’язку, якщо такі відомі;
3) зміст позовних вимог;
4) ціна позову щодо вимог майнового характеру (це загальна сума, яку позивач заявляє до відшкодування, включаючи суму моральної шкоди, пені, 3% річних, інфляційних, судових витрат);
5)викладення обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги;
6) зазначення доказів, що підтверджують кожну обставину, наявність підстав для звільнення від доведення;
7) перелік документів, які додаються до заяви.
Позовну заяву підписує позивач або його представник із зазначенням дати її подання до суду. При цьому пам’ятайте, що надати унікальний варіант позову, який під копірку підійде під усі подібні ситуації, складно. У кожній справі потрібно враховувати свої нюанси, які й мають бути викладені в позові.